Jussen i tilretteleggingssaker

Else Leona McClimans Else Leona McClimans

advokat og leder av juridisk kontor i Lektorlaget

Mye av pliktene og kravene rundt tilrettelegging er omstridt: hvor mye tilrettelegging den enkelte har krav på, hvilke tilretteleggingstiltak som er egnet, arbeidstakerens medvirkning i dialogen og hvor mye tilrettelegging arbeidstakeren selv må tilby.

I Lektorlaget har vi mye og variert praktisk erfaring i saker om tilrettelegging. Noen saker havner i rettsapparatet, og selv om de fleste gjelder oppsigelser, er det konkret lærdom å trekke ut av disse for hvor de rettslige grensene for tilrettelegging går.

Tilretteleggingsbehov på jobben – do’s and don’ts

De fleste av oss må gjennom yrkeslivet ha kontakt med arbeidsgiveren vår om egen sykdom. Er vi heldige, handler det bare om egenmeldinger eller en kort sykmelding en gang iblant.

Tilretteleggingsplikten er ikke tidsbegrenset
Noen skoleledere opprettholder en myte om at arbeidsgiverens tilretteleggingsplikt er tidsbegrenset. Det er ikke tilfellet. Diskrimineringsloven § 22 gir arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne rett til tilrettelegging for både varige og midlertidige funksjonsnedsettelser. Begrensningen her er at tilretteleggingen ikke skal være en «uforholdsmessig byrde».

Heller ikke arbeidsmiljøloven § 4-6 har noen tidsbegrensning på tilretteleggingsplikten.

Nye dommer fra de siste årene sier: «Bestemmelsen pålegger arbeidsgiver en plikt til «så langt det er mulig» å iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne «beholde eller få» et passende arbeid. Det primære er å få arbeidstakeren tilbake i det arbeidet vedkommende hadde før arbeidsevnen ble redusert, men arbeidsgiver kan også være forpliktet til andre og mer permanente tilretteleggingstiltak.»

I tilfeller hvor funksjonsnedsettelsen ikke er varig, er det naturlig at pågående tilrettelegging vurderes fortløpende opp mot eventuelle organisatoriske eller helsemessige endringer i fremtiden.

Tilrettelegging skal vurderes individuelt – også i omplasseringer
Hvilke tilretteleggingstiltak som er «egnede» tiltak for en arbeidstaker, må alltid vurderes individuelt, basert på arbeidstakerens konkrete behov. Tilretteleggingsplikten innebærer også at kommunen må kartlegge arbeidstakerens kvalifikasjoner for å avklare hennes skikkethet for andre stillinger i kommunen.

Arbeidsgiveres egenproduserte rutiner for hvordan oppfølgning av arbeidstakeres nedsatte funksjonsevne eller helseutfordringer skal skje, kan ikke erstatte at den enkeltes behov for tilrettelegging skal vurderes individuelt. Dette gjelder også ved omplassering som et tilretteleggingstiltak.

Den nyeste saken fra lagmannsretten på området understreker dette.

«[…] kommunen tok utgangspunkt i egne interne prinsipper for helsemessig omplassering som ikke var tilpasset det behovet for utprøving som A hadde. Dette ledet slik lagmannsretten ser det til en prosess for omplassering som etter lagmannsrettens syn ikke var i samsvar med det som er kommunens omfattende forpliktelser etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Ved å begrense spørsmålet om omplassering til oppfylling av eget internt regelverk, har kommunen etter lagmannsrettens syn vist en manglende forståelse for pliktene som kommunen har som arbeidsgiver. Det ble etter dette ikke foretatt en tilstrekkelig bred vurdering eller gjort tilstrekkelig for å finne annet passende arbeid for A gjennom å avklare og kartlegge aktuelle stillinger for henne, opp mot hennes kvalifikasjoner og arbeidsevne […]»

Mangelfull tilrettelegging gir ikke grunnlag for oppsigelse
Oppsigelse på grunn av redusert arbeidsevne og fravær kan ikke foretas før arbeidsgiveren har oppfylt sin tilretteleggingsplikt. Dersom denne ikke er oppfylt, vil ikke en oppsigelse vurderes som «saklig».

I Senja-dommen fra 2024 har lagmannsretten slått fast at «omplassering må gjennomføres selv om det er økonomisk belastende og til praktisk ulempe for arbeidsgiver».

En tilsvarende vurdering er gjort av Likestillings- og diskrimineringsnemnda i 2022 hvor en skoleassistent med insulintrengende diabetes ble omplassert som ledd i en overtallighetsprosess. Her klarte ikke kommunen å dokumentere at skoleassistentens helsesituasjon var vektlagt konkret og individuelt, verken i vurderingen av henne isolert eller i sammenligningen med de andre assistentene.

Organisasjons- og stillingsstruktur som grense for tilretteleggingsplikt
Men det finnes grenser for arbeidsgiveres tilretteleggingsplikter. Høyesterett har formulert dette slik at det må «foreligge vektige grunner før § 4-6 medfører en plikt for arbeidsgiveren til å foreta permanente endringer i organisasjons- og stillingsstrukturen i bedriften». I en sak fra 2022 hadde en arbeidstaker over en tiårsperiode fått en varig redusert arbeidsevne på grunn av sykdom. Han hadde i løpet av denne perioden fått omfattende tilrettelegging for å kunne stå i stillingen. Da det viste seg at han ikke ville kunne arbeide mer enn 50 prosent, ble han sagt opp. Spørsmålet for Høyesterett var om arbeidsgiverens tilretteleggingsplikter innebar å la ham fortsette på permanent basis i halv stilling. Det fantes ikke muligheter for omplassering eller annet arbeid. Høyesterett kom til at arbeidets art gjorde at deltidsarbeid ikke var mulig, og at tilretteleggingsplikten ikke innebar at arbeidsgiveren måtte foreta permanente endringer i organisasjons- og stillingsstrukturen i bedriften.

Arbeidstakerens medvirkningsplikt
Arbeidstakerens medvirkning er en forutsetning for at tilretteleggingstiltak skulle kunne fungere. Når arbeidsgiveren ber om forslag til og opplysninger om hvilke tilretteleggingstiltak medlemmer trenger, må de selv bidra til å identifisere mulige tiltak som er konkrete og realistiske. I første omgang er det ikke økonomi som skal vurderes, men behovet for tilrettelegging.

Det er ikke diagnosen, men funksjonsnedsettelsen som utløser tilretteleggingsplikt etter diskrimineringsloven § 22. Hva er det vanskelig å gjøre konkret, og hva trengs av tiltak for å kunne gjøre jobben?

Arbeidstakeren har ingen plikt til å opplyse arbeidsgiveren om diagnose, men må være villig til å opplyse om egen nedsatt funksjonsevne og konkrete tilretteleggingsbehov. Tilretteleggingsplikten forutsetter at arbeidsgiveren er kjent med tilretteleggingsbehovet. Den som har behov for tilrettelegging, har ansvar for å avklare eget behov og foreslå egnede løsninger.

Arbeidsgiveren har på sin side aktivitetsplikt og skal ta initiativ til tilrettelegging. En arbeidsgiver kan ikke overlate ansvaret for å etterspørre tilrettelegging til personen med tilretteleggingsbehov.

I mange saker oppstår det uenighet om hvilke typer tilretteleggingstiltak som er hensiktsmessige. En sak fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i 2023 illustrerer dette godt. En kommunalt ansatt i en 60-prosentstilling med helseutfordringer søkte om varig tilrettelegging med fast hjemmekontor. Kommunen avslo dette, og foreslo andre tilretteleggingstiltak som de mente var bedre egnet. Kommunen mente også at A hadde brutt medvirkningsplikten. A hadde vært åpen om sin sykdom og sine behov, i tillegg til å ha deltatt på ulike dialogmøter knyttet til spørsmålet om tilretteleggingen. A hadde ikke vært villig til å forsøke de ulike tiltakene som kommunen foreslo, men begrunnet og underbygget gjennom legeerklæring hvorfor hun mente at tiltakene ikke var egnet. Nemnda mente at A i tilstrekkelig grad hadde bidratt til å oppfylle medvirkningsplikten. Nemnda tok ikke stilling til varigheten av tilretteleggingen, og påpekte i vedtaket at det er naturlig at en pågående tilrettelegging vurderes fortløpende opp mot eventuelle organisatoriske eller helsemessige endringer i fremtiden.

Saksbehandling og oppfølging – dialogmøter og oppfølgingsplaner
I alle saker som gjelder oppsigelser, kreves det ryddighet i arbeidsgiverens saksbehandling. Mangel på dialog og mangel på dokumentasjon av oppfølgingen av arbeidstakeren kan få betydning i den samlede vurderingen av om arbeidsgiveren har oppfylt forpliktelsene etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Det er arbeidsgiveren som må dokumentere hvilke tilretteleggingstiltak som ble vurdert og iverksatt.

Dette kom tydelig frem i en av de nyeste sakene fra lagmannsretten: «Det skal avklares og tilrettelegges for sykmeldte arbeidstakere, og foretas en løpende tilrettelegging, basert på kunnskapen arbeidsgiver sitter med om helseutfordringene … Arbeidsgivers plikt til å tilrettelegge må ses i sammenheng med andre tiltak med bistand fra det offentlige, og spesielt NAV sin rolle som bidragsyter i avklaring og tilrettelegging for sykemeldte arbeidstakere.»